SOBRE A TEORIA DAS FICÇÕES JURÍDICAS (NOMOS BASILEUS)

O que está em jogo no ensaio de Hans Kelsen publicado em 1919 sob o título de Zur Theorie der juristischen Fiktionen [Sobre a Teoria das Ficções Jurídicas] só pode ser adequadamente compreendido mediante um cotejo com toda sua obra posterior, a qual iria transformá-lo no mais importante – e polêmico – jurista do século XX. Aparentemente, trata-se de um texto em que Kelsen discute com Hans Vaihinger – então famoso por seu livro de 1911, Die Philosophie des Als-Ob [A Filosofia do Como-Se] – acerca do estatuto teórico das ficções no direito. Kelsen demonstra que Vaihinger não compreendeu o que a dogmática chama de ficção jurídica”, sendo sua teoria inaplicável em tal seara porque, ao exigir uma provisória contradição com a realidade para caracterizar a ficção, Vaihinger acaba por desconhecer a verdadeira natureza do direito. Essa afirmação, que por si já justificaria a leitura do presente volume, ganha maior densidade se relacionada com o projeto antiontologizante que Kelsen assume vigorosamente em 1934 com a publicação de sua Reine Rechtslehre [Teoria Pura do Direito]. O que no presente ensaio está apenas esboçado ganha visibilidade nas grandes obras de Kelsen do final do período europeu, quando é obrigado em 1940 a emigrar para os Estados Unidos da América em razão da perseguição antissemita que quase lhe custou a vida. As ficções de Vaihinger são inaplicáveis ao direito porque o direito é, ele próprio, uma grande ficção. E mais: trata-se de uma ficção que não pretende e nem pode ser provisória, pois lhe cabe ordenar algo que, por natureza, é indeterminado: a existência social. É a tal resultado que se chega quando se compreende a norma jurídica enquanto esquema de interpretação”, conforme propõe Kelsen na Teoria Pura. Dessa maneira, talvez malgré lui, Kelsen acaba por fundamentar um conhecimento jurídico que não se fixa em qualquer suposta realidade pré-normativa, sabedor de que no fundo da experiência do direito só há força e violência, as quais precisam ser ficcionalizadas”, como se o direito fosse mais do que efetivamente é. Além disso, será no ensaio de 1919 que Kelsen lançará as bases de sua última obra – Allgemeine Theorie der Normen [Teoria Geral das Normas], publicada postumamente em 1919 –, cujo tema central diz respeito à irredutibilidade da lógica jurídica às prescrições da lógica formal. Segundo Kelsen, por se ligar a uma vontade – e a uma vontade de poder! –, a lógica jurídica não tem qualquer compromisso com a lógica formal. Oferecer com um só gesto uma nova (anti)ontologia e uma nova gramática a um campo de estudo tão esclerosado e resistente à crítica quanto o direito não é, certamente, tarefa de pouca monta. Vale a pena conferir alguns dos passos iniciais dessa tarefa ainda inconclusa – e que, portanto, ainda nos cabe – no presente volume, o primeiro da série Nómos Basileús, série com a qual a editora Via Verita aposta na existência de vida inteligente nas áridas planícies do Direito.