DECISÃO JUDICIAL NO BRASIL

Si el proceso no juzga a la persona (la πρὀσωπον de los griegos) – una jurisdicción concebida intuitu personæ, esto es, en función de la persona o respecto a la persona o en atención a la persona, se encuentra bajo rigurosa interdicción en el conjunto de los Derechos Fundamentales del Proceso establecidos por el moderno constitucionalismo social y democrático de Derecho – habrá de ser a los hechos donde el desafío hermenéutico deba desplazar la construcción decisional sobre la responsabilidad personal de la conducta individualizada en la producción y ejecución de aquéllos. A tal efecto, la descripción abstracta o situación típica que la norma ofrece acerca de cuáles sean los acontecimientos fácticos relevantes de un determinado comportamiento y que la dogmática germana denomina tatbestand – o en Italia fattispecie – sin duda delimita la línea divisoria entre los ámbitos de licitud o ilicitud, pero sólo a modo de supuesto (supuesto de hecho), o sea, de hipótesis. La construcción jurídica de un hecho – es decir, del hecho bruto que pasa a ser calificado con arreglo a criterios de coherencia normativa – no es, por tanto, más ‘real’ de lo que pueda serlo una reconstrucción narrativa del mismo. Y así, los hechos – hechos naturales o jurídicos – que se procesan ante la Jurisdicción se presentan ante un observador participante pero no incrédulo siempre como máscaras enmascaradas, máscaras sobre máscaras; no como instancias de revelación. En la actividad jurisdiccional, pues, ni la persona – máscara – ni los hechos – máscaras también – se desenmascaran completamente ante la mirada de un espectador concernido, pero atento y de mirada crítica.* *Porque comprimir todo posible material factico en parámetros de cualificación normativa – mediante mecánicas de ajustamiento propias de la subsunción simple, o doble (la ponderación) – equivale, ciertamente, a utilizar una nueva máscara – la figura jurídica del hecho – para cubrir otra máscara cuya fisonomía es, y no podría ser de otro modo, narrativa. Al proceso llegan historias, versiones sobre algún ‘hecho’, con las que se fabrica el artificio – artificium, ars y fictor – el artefacto – arte factum, lo dispuesto con arte – de un relato sobre la conjetural – por tanto, incierta – ocurrencia o acerca de su no acaecimiento. No hay hechos, sino presuntivas narraciones acerca de hechos contingentes; no hay hechos, sino una artefactualidad de interpretaciones narrativas contendientes sobre lo que como ‘hecho’ se cuenta – se narra – que pudo o no suceder, y que de haber sucedido sería – llegará a ser o no será – la hipótesis fáctica justiciable, que no es sino la representación imaginal de un hecho coincidente con una silueta jurídica. Lo que llamamos ‘hecho’ es algo que se encuentra protegido por múltiples máscaras y que jamás se desvincula de las diversas máscaras que sus cualificadores o sus narradores les instalan. Únicamente podemos llegar a establecer convenciones que determinen la forma y uso de esas máscaras jurídicas o narrativas. En cualquier caso, la máscara se transforma así en medio del arte de contar los hechos e interpretar su figurativa en Derecho.* *Lo que afirmo recupera los ecos epistemológicos de un rasgo fundamental en la fenomenología de las ciencias sociales. Cuanto resuena en mis afirmaciones procede de aquello en que insistía Alfred Schutz (18991959): En términos estrictos, los hechos puros y simples no existen […] Por consiguiente, se trata siempre de hechos interpretados”. Más aún, su genealogía desciende directamente de los Nachgelassene Fragmente de Nietzsche: no existen hechos, sólo interpretaciones”.2Pero adviértase que este aserto en absoluto carece de prevención; obedece, por el contrario, a una consciente crítica de las máscaras dogmáticas del objetivismo y la neutralidad ideológica, por lo demás tan adaptables al rostro que persona tras la ciencia jurídica. Nietzsche escribió: Guardémonos mejor, por tanto, de la peligrosa patraña conceptual que ha creado un sujeto puro del conocimiento, sujeto ajeno a la voluntad, al dolor, al tiempo. Guardémonos de los tentáculos de conceptos contradictorios, tales como ‘razón pura’, ‘espiritualidad absoluta’, ‘conocimiento en sí’. Aquí se nos pide siempre pensar en un ojo que de ninguna manera puede ser pensado, un ojo carente en absoluto de toda orientación, en el cual debieran estar entorpecidas y ausentes las fuerzas activas e interpretativas, que son, sin embargo, las que hacen que ver sea ver-algo, aquí se nos pide siempre, por tanto, un contrasentido y un no-concepto de ojo. Existe únicamente un ver perspectivista, únicamente un conocer perspectivista”.3 La neutralidad y la objetividad idealistas le inquietan porque sabe que toda filosofí a esconde también una filosofía ; toda opinión es también un escondite, toda palabra también una máscara”.4* *Entonces, si en realidad no existen hechos, sino sólo interpretaciones, «todo será subjetivo» y «estaremos inmersos en un relativismo axiológico», dicen quienes en esa réplica parecen olvidar que ello mismo es ya una interpretación. El narrativismo jurídico aplicado a la intelección de los hechos en el Proceso – como asimismo a las ideas (ideologías) de prueba y de verdad5 en él instaladas – busca desenmascarar lo real (político) enmascarado por un materialismo filosófico ingenuo y por el logicismo jurídico (éste renovado en su última dicción como predictibilidad analítica), garantes de que en el largo carnaval de la Ciencia del Derecho la huella de esa máscara se haya convertido, precisamente, en elemento homogeneizador de su fisonomía. Quitar la máscara a los hechos – poner al descubierto las estructuras narrativas subyacentes en el theatrum de la Jurisdicción; esto es, traer a presencia otras máscaras – incluidas las antagónicas que permanecen relegadas a espacios no protagónicos (de mero interés arqueológico, o cuanto más sólo en la sombra) – es uno de los oficios contables del narrativismo jurídico como Teoría crítica del Derecho.Andrés Sánchez Pascual, Madrid: Alianza Editorial, 1972, p. 139.. NIETZSCHE, Friedrich. Más allá del bien y del mal (1886). Introd., trad. y notas de Andrés Sánchez Pascual Madrid: Alianza Editorial, 1972, p. 249.. Llama necesariamente la atención el escaso interés suscitado por la ‘mentira’ dentro del proceso a través, por ejemplo, del ‘agente encubierto’ y, en general, con el ‘principio de oportunidad’ en el funcionamiento del sistema jurídico. Así, son excepción varios de los trabajos reunidos en Law and Lies: Deception and Truth-Telling in the American Legal System, Austin Sarat (ed.) Cambridge:Cambridge University Press, 2015.* *Esta otra – también como alternativa – contabilidad, reforzada por los enfoques hermenéuticos del método fenomenológico (Gadamer y Ricoeur), aprovecha de para abrir en la cuestión fáctica brechas narrativas ligadas a la representación contable de la realidad no como proyección simplemente refleja y de mecánica reproductiva de un realismo objetivo, sino dependiente – además de para con los modelos sociales de fabulación en uso – igualmente del narrador que da cuenta de la historia y así la justifica y se justifica en ella. Es importante, pues, formular también la interrogación narrativa acerca de quién es el narrador y cuál sea su narración.* *Si es claro que establecer en la tarea jurisdiccional cuando un hecho es capaz de interpelar no puede venir contraído al examen del restante de su huella existencial – id est, el residuo de ‘la acción de los hechos’ – debiendo abarcar, asimismo, la comprensión narrativa de su devenir en suceso, en sucesión – id est, ‘los hechos en acción’ – , pues únicamente de ese modo completa y otorga sentido al acontecer del suceso, el eventum, tampoco debe omitir dilucidar lo relacionado con el conjunto de narradores – partes procesales – durante su construcción en relato ni, por último, la del narrador final – juez aparte, separado de la lid, ‘imparcial’ – que ‘decide’ la ocurrencia histórica de lo sucedido. Porque sus relatos son también máscara; concurren y funcionan en calidad de máscaras narrativas del sistema decisional. Con ellos se enmascara una máscara previa, la que presiona sobre la faz del sistema jurídico como régimen voluntarista de decisiones. Ni la interrogación narrativa acerca de las estrategias del relato de quienes plantean apuestas narrativas sobre la ocurrencia los hechos, ni sobre quién es el narrador que la decide y qué sea lo decidido en su narración de los hechos es irrelevante. Bajo la traza de esas máscaras narrativas se enmascaran otras máscaras, siempre a punto de caer, y que para evitar que puedan quedar al descubierto se enmascaran con narrativas de coherencia normativa. Cómo ya, en adelante, cabrá seguir insistiendo en que «los hechos son los hechos», no su interpretación en relato, su narrativa; hasta cuándo que «los hechos son tozudos», que «los hechos son sólo los hechos», que debemos preguntarnos «sólo por los hechos» – «Hechos, sólo hechos» – o continuar en la creencia – si no fe – de que «los hechos hablan por sí solos».* *Hay quien ve en esta otra contabilidad alternativa que el narrativismo jurídico propugna únicamente expresión de una ontología debilitada de la ‘verdad y la prueba de los hechos’ y de su ‘decisión’ desveladora. La Teoría narrativista del Derecho aplicada a la Jurisdicción puede admitir esta clase de objeciones; porque lejos de ser un hecho, representan – como más arriba señalé – una interpretación. Con ellas mantiene, sin embargo, una diferencia que no es de grado, sino de índole; la maltratada sentencia de Nietzsche posee el mérito de robustecer la naturaleza interpretativa de las interpretaciones. Su impugnación, por el contrario, la extenúa.* *En relación con la ‘verdad y la prueba de los hechos’ el narrativismo jurídico vigoriza la experiencia de otra teoría de la realidad en la medida en que no se cierra a interpretar que el énfasis en la búsqueda o la prosopopeya del hallazgo de la verdad en el proceso son máscaras agónicas para enmascarar que la verdad se construye, sin que tal pro-posición pueda ser derrotada por efecto de la dinámica de las cargas probatorias o el valor de lo declarado por probado en el proceso, pues los medios y elementos de prueba puestos en práctica se encuentran en posición subrogada, tanto en su base material (evidencias) como en su desenvolvimiento racional (argumentos y razones), a la versión narrativa a que sirven y para la que ensayan algún deseado o deseable resultado y rendimiento probatorio; por tanto, actúan siempre teniendo y tomando en cuenta lo postulado en ella como verdad de los hechos contados.Y en cuanto a la ‘decisión’ procesal relativa al juicio de hecho, el narrativismo jurídico sostiene que en ella existe una definida pro-puesta narrativa. La decisión es fórmula de cierre al conflicto narrativo traído al debate procesal sobre hechos, como las alegaciones lo fueron de su apertura a partir de lo que como ‘hecho’ se contó – se narró – que pudo o no suceder. El dictum resolutivo sobre su acaecimiento, pues, otorga sentido narrativo a la Jurisdicción como inminencia de un final que hasta allí se mantuvo en término diferido. Pero no sólo ni exclusivamente, porque su autoridad e imperio finalmente trascienden la propia fórmula de clausura narrativa y fuerzan a no seguir contando más, ni más allá de lo contado. Ello no obstará, sin embargo, para todavía poder interrogarse al menos en dos nuevos cursos narrativos: si ese relato final es creíble y apropiado para la narración que se contaba, o podría no ser el único – es decir, pudiera alternativamente haberse contado en otra narrativa – y si el relato del narrador que resuelve el conflicto narrativo al cerrarlo no da cuenta (o sea, justifica) sino aquello que cuenta de sí como narrador decisivo. Esto ‘ya es otra historia’, habría posiblemente escrito Kipling. Pero aquí es, con todo, ciertamente ‘la otra historia’ y es, en verdad, ‘la historia’.* *Decisão judicial no Brasil: narratividade, normatividade e subjetividade, del Dr. Paulo Ferrareze Filho, derivada de su reciente tesis doctoral – Decisão judicial e narratividade: um olhar para os fatos a partir da teoria narrativista do direito de José Calvo González (Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Florianópolis, 2017) – interna, con personalidad y estilo propio, no pocos de estos asuntos y así facilita a la comunidad científico-jurídica brasileña útiles herramientas para un mejor conocimiento de los principales ejes temáticos de la Teoría narrativista del Derecho que, a lo largo de casi 25 años y con explícita vocación de practicidad jurisdiccional, ha ocupado en gran parte mi investigación iusfilosófica. Las páginas de este prólogo quieren ser en estas últimas líneas testimonio de gratitud por el interés intelectual que el autor de la obra ha mostrado hacia ella. Y extenderlo, igualmente, por la honrosa y grata compañía de que la rodea al favorecer el diálogo con tan valioso aporte de perspectivas como desde la Crítica Hermenêutica do y la Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal ofrecen en el panorama de la Teoría del Derecho en Brasil, respectivamente, los Drs. Lenio Luiz Streck y Alexandre Morais da Rosa, excelentes juristas, además de extraordinarios amigos.* *Del resto, envío un personal recado a los futuros lectores de este libro, y es que él me ha brindado provechosa oportunidad, bien aprovechada, de ampliar mi conocimiento jurídico.A poco, pues, que pudiera añadir a lo antes y ahora dicho estaría ya rebasando imprudentemente la educada contención de un prólogo, que ha de ser siempre su mejor cortesía.(José Calvo González)